近期，飒姐团队密集接到多个咨询，均与买卖USDT（即Tether USD，一种由境外私人公司发行，价值与美元挂钩的稳定币，以下简称“USDT”）相关，多个案件的当事人，重则已经因涉嫌犯罪被公安机关刑事拘留，轻则被冻卡止付。
飒姐团队认为，之所以目前USDT相关的案件数量不断增加，既与近几年我国司法机关在加大打击电信诈骗的力度相关，也与多种上游涉案资金大规模“借道”加密资产洗白自己相关。USDT 作为一种特殊的加密货币，除了具有与其他加密货币一样的点对点传输、全球交易、匿名交易等优势外，因凭借与美元1比1挂钩、汇率稳定的特性，逐渐成为了一种隐秘而好用的结算工具。
今天，飒姐团队就通过公开的USDT相关判例，为伙伴们解析买卖USDT是否可能涉嫌非法经营罪，避免伙伴们踩雷。
01
案件基本情况
首先要说的这个案件，其判决结果在加密资产圈引起了不小的反响，该案是我国司法机关首次对单纯的买卖、交易和兑换加密货币定罪处罚的案件，且相关判决得到广东省高级人民法院的转发宣传，具有较高的参考价值。
案件基本事实：
根据广东省高级人民法院通过微信公众号发布的信息，本案被告人陈某伙同邹某（未到案）、黄某（未到案）商量以虚拟货币泰达币作为交易对象，按美元价格兑换人民币。商量好后，陈某在互联网上的虚拟货币交易平台向散户收购泰达币。因担心被抢劫，便雇请被告人李某以保镖身份护送与散户交易的现金。2022年2月，在中山市某高速路口，陈某利用手机与黄某进行泰达币交易约81.4万个，按当天人民币与美元的汇率进行兑换共计人民币510万余元。租车返程途中，陈某、李某在检查站被公安干警人赃俱获，上述交易款项被当场扣押。
法院判决：
大埔县人民法院一审认定，被告人陈某、李某无视国家法律，利用买卖虚拟货币的形式变相买卖外汇，情节严重，已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。根据二被告人在共同犯罪中所起的作用及认罪态度，以非法经营罪分别判处二人相应刑罚及罚金。宣判后，二人均表示服判。法院认为，泰达币是一种与美元挂钩的虚拟货币，其价格相对稳定且可匿名在全球流通，然而泰达币的高度流通性、匿名性、监管困难性吸引了大量犯罪资本，买卖泰达币的社会危害性极大。本案通过审理，确认被告人以虚拟货币为媒介，进行外币与人民币货币价值转换的行为属变相买卖外汇，构成非法经营罪，该定性及处理结果，对打击涉及虚拟货币的新型领域犯罪案件具有积极意义。
02
USDT不是“外汇”，本案判决存在争议
因仅能通过公开渠道的信息了解本案，所以飒姐团队仅能基于法院认定并公开的案件事实来进行评析。飒姐团队认为，本案的裁判结果、裁判观点都值得商榷。从本案被告的行为来看，这就是一个非常普通的OTC行为，即用法定货币兑换加密货币。从法院公开的案件事实来看，被告没有换汇行为（案件不涉及任何外国法定货币的兑换），也没有任何证据能够证明被告资金来源系赃款。
首先我们要明确一点，在我国，买卖外汇到底是否构成犯罪？答案是肯定的。根据最高院和最高检发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定：“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
但是，本案最关键的一点在于，USDT是“外汇”吗？我国的法律法规对“外汇”这一概念有着清晰的定义，根据《中华人民共和国外汇管理条例》第三条：“本条例所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：（一）外币现钞，包括纸币、铸币；（二）外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；（三）外币有价证券，包括债券、股票等；（四）特别提款权；（五）其他外汇资产。”飒姐团队认为，在我国尚未通过立法来对加密货币及各类加密资产的法律性质予以明晰的当下，USDT作为一种加密货币，一种仅在价值上对标美元的虚拟资产，不能被解释为一种“外汇”，买卖USDT的行为更不能被当然的解释为“变相买卖外汇”。
因此，一家之言，我们认为将单纯的OTC行为以“非法经营罪”定罪处罚的行为有违反“罪行法定原则”之嫌。
03
本案是否有刑事处罚的必要？
更为重要的是，本案被告的行为是否有定罪量刑的必要？对于被告行为的社会危害性，法院是这样认为的：“泰达币是一种与美元挂钩的虚拟货币，其价格相对稳定且可匿名在全球流通，然而泰达币的高度流通性、匿名性、监管困难性吸引了大量犯罪资本，买卖泰达币的社会危害性极大。”
飒姐团队认为法院对该案社会危害性的论述值得商榷，该逻辑实际上是假定了“买卖泰达币一定是在实施违法、犯罪行为”这一前提，法院基于USDT本身的工具属性，先入为主的认为USDT是一种高风险工具，进而一刀切的将与其相关的行为认定为具有较高社会危害性且具有刑罚可罚性的行为。实际上，这一预设立场与客观事实不符，USDT等加密货币本身是一把双刃剑，其同样也有拉动经济发展、促进科技进步的一面，并且也不是所有人都是以实施违法犯罪行为持有和使用加密货币的。因此，并不能基于此就认定买卖USDT具有较大的社会危害性。
根据张明楷老师的观点，“社会危险性”是指行为人有实施违法行为的可能性和盖然性，“社会危险性”内涵上是指可作为适用具体强制措施的法定依据的，有证据证明的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性。或者行为人有实施违法行为的“性向”。从本案来看，实际上被告的行为并没有证据能够证明其具有社会危害性，是否有必要对其定罪处罚值得商榷。
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写在最后
飒姐团队认为，当前我国并没有出台任何法律规定命令禁止个人持有、使用加密资产，或是私人间偶发的加密资产兑换行为，如果法院基于USDT本身的工具属性，先入为主的认为USDT是一种高风险工具，进而一刀切的将与其相关的行为认定为具有较高社会危害性且具有刑罚可罚性的行为将会造成法律适用的不确定性，不利于经济和新兴技术的发展。
以上是今天的分享，感恩读者！