中国人在境内注册为境外电商平台的商家并从业的情形已屡见不鲜，将售得境外法币转化为人民币是商家经营的必经路径。鉴于境内持牌的支付机构或银行会在转化环节收取较高的手续费，不乏嗅到商机的人们介入其中，以更低的价格为境外电商代收款并换汇，终而涉嫌犯罪。我们拟结合这一现象分析背后的法律规定，以供各位参考。

01

代收款可能构成哪些犯罪？

1.非法从事资金支付结算业务

《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条列举了“非法从事资金支付结算业务”的情形：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

如行为人未取得境内支付牌照，为大量商家将结算的电商收益转入其个人账户的，将构成“非法从事资金支付结算业务”的情形，该情形被纳入了《刑法》第二百二十五条第三项所描述的情形，故行为人将因此涉嫌《刑法》第二百二十五条非法经营罪。

2.非法换汇

根据《外汇管理条例》的相关规定，外汇交易需经外汇管理部门批准方可进行。区别于一般的资金支付结算，如行为人为境外电商提供代收款及结算服务的，实质上还需要同时为其完成换汇工作，因此而涉及倒买倒卖外汇。

对此，《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条指出：“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

基于前述，非法买卖外汇行为已被解释进《刑法》第二百二十五条第四项即非法经营罪的兜底条款。行为人为境外电商代收款并换汇的行为，依据前述司法解释的规定，将涉嫌非法经营罪。

02

基准刑的范围

《刑法》对于非法经营罪的描述为：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

具体到前文提及的为境外电商代收款并换汇的非法经营情形，“情节严重”与“情节特别严重”标准如下：

1.非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。

2.非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；（二）违法所得数额在五十万元以上的。

3.如存在下列情形的，前述情节严重及特别严重的标准减半：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的。

03

持境外支付牌照可否免责？

为了规避前述风险，部分机构会选择成立离岸公司并申请境外支付牌照，认为如此便可规避所有刑事风险，但事实上境外支付牌照在支付结算环节或可免责，而在换汇环节仍无法规避风险。

一方面，从属人管辖原则来看，纵使中国人设置的离岸公司取得境外支付牌照，其从事支付结算业务的行为仍会被评价为非法。只是因不牵涉中国境内的市场经济秩序，亦不存在境内的“被害人”，法益侵害性极小，或可免责。实务中少有仅依照属人管辖原则而追究刑事责任的情况。

另一方面，因为境外电商收付款并换汇的最终结果是换取人民币，且流入境内，非法买卖外汇行为的危害结果发生在境内，因此，依据属地管辖的原则，国内司法机构仍然具有管辖权，且未取得中国外汇管理部门许可的境外支付牌照不能因此而取得豁免，其非法买卖外汇的行为仍属犯罪。

04
写在最后

正如前文所述，为境外电商代收款有着较大的刑事法律风险，但这并不意味着所有为境外电商代收款的行为均直接构成犯罪，通过合理的设置商业模式，前述行为是存在合规的空间的，最重要的还是将“专业的事交给专业的人办”。无论是资金支付结算抑或是外汇交易，均需要“获批”方能进行，只要处理好这两处关窍，刑法风险便会大大降低。

以上是今天的分享，感恩读者！

金融圈子里有一句俗语“掼蛋打得好，说明有头脑；掼蛋打的精，说明思路清。掼蛋不怕炸，说明胆子大；输了不投降，竞争能力强。”掼蛋在金融圈里开始火起来大概是2010年左右的事情，甚至有一位金融圈的老友总结过，“金融圈里这两年摒弃德扑克转而投入掼蛋游戏的重要原因是掼蛋代表了低风险、稳健收益、团队合作，是孙子兵法的桌面实践化。”

值得注意的是，伴随着从今年年初开始的金融反腐大潮的全面铺开，金融圈内的很多涉及职务犯罪及腐败的案件，背后都有掼蛋的影子。

01“掼蛋”往往成为职务犯罪案发的导火索

从目前披露的公开信息看，很多纪律处分案件与职务犯罪、贪腐大案中往往都会出现“掼蛋”的身影。安徽省纪委监委曾公开报道过一起领导干部违反纪律案件的报道，在该报道中，某领导干部与其他四名干部“一道掼蛋打牌、违规接受宴请、违反中央八项规定精神、违反工作纪律，顶风违纪，造成严重不良影响。”

最近几年金融圈从无酒不成席变成席席有掼蛋，与掼蛋一起在金融圈“火爆”起来的，还有金融反腐。从开年到现在“金融反腐”的力度不可谓不大，飒姐团队初步统计了一下，从目前公开的信息来看，从今年1月到现在金融业已经有至少4位省管干部，1位中管干部。其中那位中管干部曾任国家开发银行副行长一职，早在2016年就已经退休卸任。换句话说，在退休8年后，年近七旬的该中管干部依然在金融反腐的风暴中落马。其中不少案子的当事人或多或少都提到了“掼蛋”。

02打“掼蛋”是否构成赌博罪？

实际上任何带有博弈性质的游戏都有可能构成刑法意义上的赌博罪，之所以“掼蛋”能出圈，还是因为这个小游戏黏上了金融圈的缘故。从目前公开披露的领导干部犯罪案例来看，通过“掼蛋”形式构成赌博罪的还为数不少。

如安徽省铜陵市中级人民法院在裁判文书网上公开披露的一份判决书中显示，被告人孟某原为公职人员，系某部门副局长。被告人孟某经常与刘某、李某等人进行“打掼蛋”“炸金花”等游戏，期间孟某基本上每次都能大胜而归，共获利400余万元。

在这起案例中，作为国家工作人员的孟某为什么能够利用“打掼蛋”获利400余万？其中很可能不排除有利用“打掼蛋”的形式行贿受贿之可能。在这种类型的行受贿中，行贿者通常利用“打掼蛋”“打麻将”等形式向受贿者“送牌”，通过玩游戏打输了的方式进而隐秘“行贿”。在这种类型的案件中，为了提高效率，单次游戏数额巨大。

这类案件即使后续因为行受贿证据不足或者确实没有行受贿之事实，那么行为人由于在单次“打掼蛋”“炸金花”等活动中获利巨大，依然可以构成赌博罪。

03打“掼蛋”是否构成行受贿犯罪？

除构成赌博罪外，近年来随着金融反腐风暴的推进，利用“炸金花”“打掼蛋”等形式进行行受贿的案件亦屡见不鲜。如安徽省金寨县人民法院的公开判决胡某受贿案中，胡某系某国家机关工作人员，副镇长。行贿人窦某和其舅舅罗某多次请托被告人胡某批准某项目。期间窦某提议胡某、罗某一起玩“炸金花”；在“炸金花”的过程中，窦某、罗某多次表示牌技不佳，输钱给胡某。

本案审判机关认为，被告人胡某拥有国家机关工作人员身份。其利用职务上的便利，为他人在某事项上谋取利益，利用“炸金花”等形式收受和索取他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪。

实际上，目前行受贿犯罪的判定一直都有实质化的认定倾向。利用看似“合法”的形式掩盖行受贿的事实很难逃脱法网。除了利用“打掼蛋”“炸金花”过程中故意输钱等方式行受贿外，在实践中还有利用“找寻丢失的宠物给予巨额感谢金”“通过拍卖字画获取巨额回报”等“合法”的形式掩盖行受贿之事实。然而所谓“莫伸手，伸手必被捉”，只要越过行贿受贿这一红线，在如今的反复风暴形势下必然会遭到制裁。

04写在最后

就在昨天中午，中央纪委国家监委网站消息，中国某商银行院党委委员、副行长张某某严重违纪违法被开除党籍，收缴其违法所得，将其涉嫌犯罪问题移送检察机关依法审查起诉。从去年11月张某某被查至今，消息传出已有半年。多位金融界“大佬”被查，可见后续的反腐风暴强度之高。

实际上，“打掼蛋”“炸金花”等游戏除了会牵出赌博罪、行贿受贿犯罪外，尚有部分案例被告人也会涉及巨额财产来源不明罪。如飒姐团队提到的某副局长孟某利用“打掼蛋”获利400余万元构成赌博罪的案子中，该副局长还同时构成巨额财产来源不明罪。5月9日贵州省黔南州中级人民法院公众号消息，某银行辽宁省分行原资深经理任某某受贿、巨额财产来源不明一案公开审理。检察机关亦指控该资深经理任某构成巨额财产来源不明罪。

近年来国家对金融业退休人员涉嫌职务犯罪、贪污贿赂犯罪的整顿一直处在一个高位区。金融圈的各位领导干部切莫有侥幸心理。当然飒姐团队也认为并非所有的“打掼蛋”行为都有可能构成赌博或行贿受贿犯罪。要严格区分正常的休闲娱乐行为和利用“打掼蛋”形式进行职务犯罪的区别。同时飒姐团队要提醒各位老友，在利用“打掼蛋”等游戏进行正常的休闲娱乐活动的同时，也一定要绷紧纪律和法律的红线。避免瓜田李下，能不涉及财物就不涉及财物，即使涉及财物，也一定要牢牢限制在一局几元、几十元的范围内，避免无意间触碰纪律红线。以上是今天的分享，感恩读者！