2024年4月，国务院外发了《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》（下称新“国九条”）。新“国九条”对于公募基金行业在投研建设、文化治理、产品发展等环节提出了新的要求，应“大力推动中长期资金入市，持续壮大长期投资力量”。除此以外，新“国九条”更是提出要“推动加强资本市场法治建设，大幅提升违法违规成本”“加大对证券期货违法犯罪的联合打击力度”“加大行政、民事、刑事立体化追责力度，依法从严查处各类违法违规行为”“打造政治过硬、能力过硬、作风过硬的监管铁军”，以上政策基本保持了一直以来国家对证券类犯罪以及公募基金交易的强监管之态势。

此后不久，最高法、最高检、公安部、中国证监会四部门联合外发了《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》，该意见同样明确了“坚持零容忍要求，依法从严打击证券期货违法犯罪活动”的总要求。在新“国九条”的政策风口之下，如何避免公募基金及其从业人员陷入刑事犯罪的漩涡成了合规的一大要点。

01

公募基金领域高发犯罪类型——“老鼠仓”

说到公募基金领域的高发犯罪类型，“老鼠仓”行为当仁不让居于前位。

所谓“老鼠仓”行为，即利用未公开信息进行交易的行为，其最典型的表现是公募基金从业人员在使用其管理的基金买入证券之前，利用自己知情的职务便利，先用个人财产低价建仓，在之后利用管理的基金大笔买入该证券，致使该证券价格拉升至高价位时，再将低价建仓获得的筹码卖出进而获利的行为。对于此种行为，《证券投资基金法》第二十条第六项已经明确规定，公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动。同时该法第一百二十三条规定了相当严苛的法律责任，指出前述行为人至少需要承担没收违法所得以及罚款的行政责任。此外，在《证券投资基金托管业务管理办法》中也有相类似的禁止性规定，即“基金托管部门的从业人员不得利用未公开信息为自己或者他人谋取利益”。

值得注意的是，无论是《证券投资基金法》还是《证券投资基金托管业务管理办法》，违反有关规定的后果均是行政处罚，然而事实上，早在2009年《刑法修正案（七）》出台时，公募基金“老鼠仓”行为已经被规定为刑事犯罪。现行《刑法》第一百八十条第四款利用未公开信息交易罪明确规定，“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”

02

认定利用未公开信息交易罪有哪些要点？

对于该罪，问题的核心在于，未公开信息应当如何认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，“‘内幕信息以外的其他未公开的信息’，包括下列信息：（一）证券、期货的投资决策、交易执行信息；（二）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；（三）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。”该司法解释采用了列举+兜底的立法技术，为未公开信息的内涵进行了规定。

而为了与内幕交易罪中的内幕信息相区分，在此处同样有必要明确内幕信息的含义。根据《刑法》第一百八十条第一款的规定，所谓内幕信息是指尚未公开的涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息。

具体而言，根据《证券法》第五十二条的规定，《证券法》下的内幕信息包括以下重大事件涉及的信息：

1、《证券法》第八十条第二款：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为，公司在一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额百分之三十，或者公司营业用主要资产的抵押、质押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（三）公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动，董事长或者经理无法履行职责；（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人持有股份或者控制公司的情况发生较大变化，公司的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化；（九）公司分配股利、增资的计划，公司股权结构的重要变化，公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭；（十）涉及公司的重大诉讼、仲裁，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（十一）公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施；（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

2、《证券法》第八十一条第二款：（一）公司股权结构或者生产经营状况发生重大变化；（二）公司债券信用评级发生变化；（三）公司重大资产抵押、质押、出售、转让、报废；（四）公司发生未能清偿到期债务的情况；（五）公司新增借款或者对外提供担保超过上年末净资产的百分之二十；（六）公司放弃债权或者财产超过上年末净资产的百分之十；（七）公司发生超过上年末净资产百分之十的重大损失；（八）公司分配股利，作出减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭；（九）涉及公司的重大诉讼、仲裁；（十）公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

而根据《期货和衍生品法》第十四条的规定，期货领域的内幕信息包括（一）国务院期货监督管理机构以及其他相关部门正在制定或者尚未发布的对期货交易价格可能产生重大影响的政策、信息或者数据；（二）期货交易场所、期货结算机构作出的可能对期货交易价格产生重大影响的决定；（三）期货交易场所会员、交易者的资金和交易动向；（四）相关市场中的重大异常交易信息；（五）国务院期货监督管理机构规定的对期货交易价格有重大影响的其他信息。

在明确了未公开信息的内涵和外延之后，对于具体的某类信息，为帮助司法机关认定未公开信息，前述司法解释还规定，“内幕信息以外的其他未公开的信息难以认定的，司法机关可以在有关行政主（监）管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。”这使得·司法机关在一定程度上依赖于行政部门对未公开信息的认定。

03
“零口供”也能认定“老鼠仓”？

对于公募基金从业人员而言，老鼠仓行为不仅涉嫌构成犯罪，而且在司法实践中存在“零口供”情况下认定公募基金从业人员构成利用未公开信息交易罪的案例。

在王鹏等人利用未公开信息交易案（检例第65号）中，办案人员便是在“零口供”的情况下，通过对间接证据的梳理形成了完整的证据链条，并最终达到了刑事诉讼的证据证明标准，最终认定犯罪事实成立。具体而言：（1）通过对三名被告人被指控犯罪时段和其他时段证券交易数据、未公开信息相关交易信息等证据，证明其交易与未公开信息的关联性、趋同度及与其平常交易习惯的差异性；（2）通过身份关系、资金往来等证据，证明双方具备传递信息的动机和条件；（3）通过专业背景、职业经历、接触人员等证据，证明交易行为不符合其个人能力经验；（4）借助证券市场的基本规律和一般人的经验常识，对上述客观事实进行综合判断，认定了案件事实。

据此，该案裁判要旨指出，“具有获取未公开信息职务便利条件的金融机构从业人员及其近亲属从事相关证券交易行为明显异常，且与未公开信息相关交易高度趋同，即使其拒不供述未公开信息传递过程等犯罪事实，但其他证据之间相互印证，能够形成证明利用未公开信息犯罪的完整证明体系，足以排除其他可能的，可以依法认定犯罪事实。”

由此可见，对于公募基金从业人员而言，务必守住红线，不要因小失大，否则便会身陷囹圄。

04
写在最后

写到这里可能就有读者要问了，大家谈到私募基金，都会聊爆雷，聊非吸，公募基金会有构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪的风险吗？这样的风险当然是有的，但是相较于私募基金，公募基金的监管和制度更为严苛，因此爆雷的风险，乃至于构成非法集资类犯罪的风险会小很多。因此，司法实践中更多的是打着“公募基金”的牌子或者名义进行非法集资的团体和公司，从业人员和投资者们务必擦亮眼睛，在监管政策趋严的大环境下坚守合规。

以上就是今天的分享，感恩读者！